Résumé

Le pacte commissoire a longtemps subi de nombreux griefs. Parfois considéré comme injuste pour le débiteur[1] en ce que le créancier peut s’enrichir aux dépens du débiteur, il n’était pas admis par la jurisprudence surtout en matière d’hypothèque et avec réserve en ce qui concerne le gage. Nonobstant ces critiques, le pacte commissoire n’a pas hésité à pénétrer officiellement le droit positif français avec l’ordonnance du 23 mars 2006 et en droit positif de l’OHADA avec la révision de l’acte uniforme portant organisation des sûretés de 2010. Pourquoi donc un tel intérêt ? Les « vertus thérapeutiques » du pacte commissoire pour la santé économique du créancier hypothécaire ou gagiste sont largement approuvées par les acteurs économiques qui y font recours et moins critiquées par la doctrine. Toutefois, il ne faut pas occulter les épreuves qu’un tel mode de réalisation d’une sûreté peut subir, des pathologies dont il faut bien envisager un traitement pour une meilleure efficacité.

Mots clés : Efficacité_ Epreuves_ Hypothèque_ gage_ Pacte commissoire

Abstract

The assignment clause has been frequently criticized. Sometimes considered unfair to the debtor for the fact that the creditor can enrich himself at the expense of the debtor, it was not accepted by the case law, especially as regards mortgages and with reservations with regard to the pledge. Despite these criticisms, assignment clause did not hesitate to be officially applied in French System with the ordinance of March 23, 2006 and in the state members of OHADA following the Uniform Act on the organization of securities of 2010. So, why such interest? The “therapeutic virtues” of the assignment clause for the economic health of both debtors and creditors are widely approved by the economic actors who use it and less criticized by the doctrine. However, the difficulties and challenges that can face of a security can face deserve special handling to achieve better operating effectiveness.

Key words: Challenges_ Efficiency_ Mortgage_ pledge_ Assignment clause

 

INTRODUCTION

 

L’efficacité d’une sûreté serait cette sûreté-là qui, non seulement « apporte la quiétude ou un supplément de quiétude au créancier qui, redoute non seulement le défaut de remboursement, mais encore la fuite du débiteur », mais aussi, « profite au débiteur, commerçant ou non, en préservant et en augmentant leur crédit, avec pour effet de décider d’autres personnes à devenir leurs créanciers »[2]. Ainsi, pour qu’une sûreté atteigne son efficacité ou pour rechercher la sûreté « idéale »[3], il faudrait déterminer les moyens juridiques et économiques qui permettront au créancier d’obtenir satisfaction mais aussi au débiteur de ne pas être trop lésé. L’un des moyens les plus adéquats en matière de sûreté réelle, c’est le pacte commissoire qui inspire d’ailleurs la thématique de la présente recherche ainsi libellée : « Le pacte commissoire, garantie efficace du créancier ».

Ni le législateur de l’OHADA[4], ni celui des Etats membres ne proposent une définition légale du pacte commissoire. Toutefois, l’article 199 de l’AUS[5] prévoit en matière d’hypothèque qu’il « peut être convenu dans la convention d’hypothèque que le créancier deviendra propriétaire de l’immeuble hypothéqué ». L’article 2348 du Code civil togolais par exemple prévoit aussi qu’« Il peut être convenu, lors de la constitution du gage ou postérieurement, qu’à défaut d’exécution de l’obligation garantie le créancier deviendra propriétaire du bien gagé ». On retrouve le même contenu à l’article 104 alinéa 2 de l’AUS. Partant de ces dispositions, l’on peut définir le pacte commissoire comme une clause d’un contrat de gage ou d’hypothèque, dans lequel, les parties prévoient que le créancier deviendra propriétaire du bien objet de garantie si à l’échéance de la garantie, le débiteur n’exécute pas l’obligation à laquelle est assortie la garantie. La présente recherche est essentiellement orientée sur l’examen de l’efficacité du pacte commissoire règlementé tant à l’externe par l’AUS, qu’à l’interne par les dispositions du droit national des Etats membres de l’OHADA. Ce sera aussi l’occasion d’effectuer un droit comparé dans la perspective d’évaluer son efficacité en droit OHADA par rapport à un droit étranger.

Autrefois prohibé, le pacte commissoire était considéré comme susceptible d’entrainer un enrichissement injuste du créancier[6]; d’où la nécessité de protéger le constituant contre l’usure[7].

Le pacte commissoire n’était prohibé que lorsqu’il était stipulé au moment de la constitution du gage[8] et parfois les juges limitaient son champ d’application en refusant de l’appliquer à l’hypothèque[9].

Sous l’empire de l’AUS de l’OHADA de 1997, la réalisation de l’hypothèque ne suivait que la procédure d’adjudication immobilière[10] à la suite de la saisie pratiquée par le créancier[11]. Or, la sécurité et la facilité de réalisation de l’hypothèque à travers le recours au pacte commissoire sont à même de faciliter l’accès au crédit[12].  Les rédacteurs de la révision de l’AUS intervenue en 2010 n’ont pas perdu de vue l’intérêt d’innover en y insérant de nouveaux modes de réalisation de l’hypothèque à savoir l’attribution judiciaire[13] et l’attribution conventionnelle[14].  Les articles 198 et 199 nouveaux de l’AUS disposent qu’il « peut être convenu dans la convention d’hypothèque que le créancier deviendra propriétaire de l’immeuble hypothéqué ». S’agissant de l’attribution conventionnelle, connu sous le nom de pacte commissoire, il s’agit d’un moyen pour le créancier d’éviter la procédure classique de réalisation de l’hypothèque considérée comme longue et coûteuse. En France, c’est l’ordonnance du 23 mars 2006 qui a consacré pour le première fois le pacte commissoire[15]. Mais en réalité, cette réforme « ne s’inscrit pas fondamentalement en rupture avec le passé. Elle constitue moins une révolution qu’une évolution qu’elle vient parachever »[16].

Le recours au pacte commissoire pour réaliser l’hypothèque a fait récemment l’actualité de la jurisprudence de la CCJA[17]. En effet, par un arrêt du 28 octobre 2021, elle a rappelé les conditions de validité du pacte commissoire en affirmant que « l’article 199 AUS n’autorise la clause dite « pacte commissoire » ou attribution conventionnelle que lorsqu’elle est insérée dans la convention d’hypothèque ; que cette disposition exige aussi, pour la validité de la clause, d’une part, que le constituant soit une personne morale ou une personne physique dûment immatriculée au RCCM et, d’autre part, que l’immeuble hypothéqué ne soit pas à usage d’habitation »[18] et constatant que la dation en paiement en cause n’était « insérée, conformément à la loi, dans la convention d’hypothèque mais plutôt dans un acte séparé et postérieur à ladite convention », ne saurait remplir les conditions de validité du pacte commissoire si bien que la nullité reste la seule sanction attachée à cette carence. Une telle décision exprime tout à fait la volonté de la Cour de recadrer les conditions d’utilisation d’une telle clause et de garantir son efficacité, laquelle efficacité est aussi garantie par sa bonne utilisation.

L’analyse du pacte commissoire sous l’aspect de son efficacité à garantir la protection du créancier doit se faire au regard de l’ensemble des règles juridiques qui le gouvernent, lesquelles règles émanent du droit OHADA, complété par les règles nationales. Sous cette considération, les règles juridiques applicables au pacte commissoire, permettent-elles, compte tenu de la coexistence entre ces deux droits de garantir l’efficacité recherchée par le créancier au profit de qui, ledit pacte a été stipulé ?

La présente interrogation revêt un double intérêt théorique et pratique. Sur un plan théorique, elle permet d’appréhender la notion même du pacte commissoire et l’examen des conditions de sa validité afin de le distinguer des notions voisines telle la dation en paiement par exemple.

D’un point de vue pratique, l’étude de l’efficacité du pacte commissoire permet d’analyser, plus objectivement l’évolution « des règles de l’OHADA dans le sens d’une autonomie africaine plus marquée, à laquelle les opérateurs économiques de la région seraient sensibles, tout en préservant l’indispensable cohérence avec des objectifs économiques de portée internationale »[19], et plus subjectivement, l’intérêt des commerçants de l’espace OHADA pour ce mode de réalisation des sûretés réelles, puisqu’après tout, le pacte commissoire vise à faciliter l’accès au crédit.

A l’analyse de l’efficacité du pacte commissoire, le constat est que cette efficacité semble être suffisamment affirmée en droit OHADA (I), mais demeure perfectible en raison des épreuves qu’il subit depuis sa consécration en 2010 (II).

I- L’efficacité affirmée du Pacte commissoire au regard des règles de l’OHADA

 

L’efficacité d’une sûreté, considérée par certains comme la sûreté « idéale »[20], serait celle qui procure à son bénéficiaire une chance maximale de paiement de sa créance et dont la constitution et la réalisation sont simples et peu onéreuses[21]. L’efficacité du pacte commissoire pourrait être apprécier au regard de ces mêmes critères. Elle s’observe plus en droit OHADA par la simplicité des règles de stipulation (A) et par celles de sa mise en œuvre (B).

A-    L’efficacité du pacte commissoire à travers la simplification des conditions de sa stipulation

L’article 199 de l’AUS qui consacre le pacte commissoire simplifie les conditions de la stipulation du pacte commissoire à son premier alinéa en ces termes : « À condition que le constituant soit une personne morale ou une personne physique dûment immatriculée au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier et que l’immeuble hypothéqué ne soit pas à usage d’habitation, il peut être convenu dans la convention d’hypothèque que le créancier deviendra propriétaire de l’immeuble hypothéqué ». Les rédacteurs de l’AUS révisé n’ont entendu exiger que deux conditions essentielles pour rendre valable le pacte commissoire : La première est relative à la qualité du constituant, et la seconde à l’affectation de l’immeuble hypothéqué.

S’agissant de la qualité du constituant, il en résulte que seules les personnes immatriculées peuvent bénéficier d’un pacte commissoire dans la convention d’hypothèque. L’exigence de l’immatriculation, nous semble-t-il, est faite dans le but de protéger les personnes non immatriculées que l’on peut considérer comme non professionnelles[22] et donc profanes des affaires puisqu’à priori le pacte commissoire poursuit un but fortement commercial[23]. Les personnes physiques non immatriculées considérées comme non professionnelles ou profanes ne connaissent pas nécessairement la portée d’une telle stipulation alors que le besoin de simplifier la stipulation d’une telle clause a conduit le législateur à décharger le créancier d’une éventuelle obligation d’information, voire de mise en garde[24]. La limitation de l’immatriculation aux personnes physiques immatriculées serait aussi dans le but de faciliter l’accès des personnes physiques commerçantes au crédit. En présence d’une pluralité d’indivisaires sur l’immeuble, la condition d’immatriculation serait-elle applicable à tous les coindivisaires ? Sans toutefois présenter de difficultés particulières, l’article 199 ne donne pas une réponse claire. Une réponse peut résulter de l’alinéa 2 de l’article 194 de l’AUS qui dispose : « L’hypothèque d’un immeuble indivis conserve son effet quel que soit le résultat du partage, si elle a été consentie par tous les indivisaires. Dans le cas contraire, elle ne conserve son effet que dans la mesure où l’indivisaire qui l’a consentie est, lors du partage, alloti de l’immeuble indivis ou, lorsque l’immeuble est licité à un tiers, si cet indivisaire est alloti du prix de la licitation ». A la lecture de cet article, l’on peut déduire que le consentement des indivisaires au pacte commissoire contenu dans la convention d’hypothèque n’a aucune incidence sur sa validité mais conditionne son efficacité[25].

Toutefois, l’on pourrait se demander si l’exigence de d’immatriculation au RCCM s’applique tant aux personnes physiques qu’aux personnes morales. L’intérêt de réserver la possibilité de stipulation du pacte commissoire aux seules personnes physiques immatriculées n’est plus à démontrer[26]. Par contre, l’on ne peut concevoir un quelconque intérêt d’exclure les personnes morales non immatriculées de cette possibilité, puisqu’à l’analyse, l’esprit de cet article serait de pouvoir réserver le pacte commissoire aux personnes économiquement capables de supporter sa mise en œuvre. Les personnes morales mêmes non immatriculées n’ont pas nécessairement besoin de cette protection et ne seraient donc pas concernées par la condition d’immatriculation.

Cette conclusion s’explique clairement puisqu’elle est confortée par la seconde condition relative à l’affectation de l’immeuble. En effet, les dispositions de l’article 199 de l’AUS excluent du domaine du pacte commissoire, les immeubles affectés à usage d’habitation. Cet article ne précise pas si l’usage de l’immeuble aux fins d’habitation est fait par le constituant ou par un tiers. Dans ce cas, il n’y a pas lieu de distinguer là où la loi ne distingue pas. Ce qui est protéger ici, c’est la résidence, indépendamment de l’identité des personnes qui résident dans l’immeuble objet de pacte commissoire.

L’article 199 ne précise pas le moment de l’affectation de l’immeuble aux fins d’habitation, sans que cela puisse pour autant constituer un obstacle à l’efficacité du pacte commissoire. Ainsi, si l’exigence d’un immeuble non affecté à l’habitation est une condition même de validité du pacte commissoire, il en résulte que cette condition doit exister au jour de la stipulation du pacte commissoire. A priori, l’affectation de l’immeuble s’apprécie au jour de la stipulation du pacte. Qu’en-est-il donc si l’immeuble est, postérieurement à la conclusion du pacte, affecté à l’usage d’habitation ? Il est logique d’admettre que si le constituant procède à cette affectation sans l’accord du créancier, elle ne lui sera pas opposable et n’entachera même pas la validité du pacte. Cette solution permettrait de garantir l’efficacité du pacte et de protéger le créancier contre la mauvaise foi du constituant.

S’agissant des conditions de forme du pacte commissoire, l’on peut également constater une certaine souplesse. Le premier alinéa de l’article 199 susvisé prévoit que l’attribution conventionnelle de l’immeuble hypothéqué « peut être convenu dans la convention d’hypothèque ». Le terme « peut », employé semble n’exprimer que la liberté de stipulation des parties et non la localisation du pacte commissoire. Toutefois, l’on se demande s’il est admis en droit OHADA que le pacte commissoire puisse être convenu par voie d’avenant à la convention d’hypothèque ? Nous réservons cette question à la deuxième partie de l’étude.

En ce qui concerne la publicité du pacte commissoire, il n’est pas une condition de sa validité. Mais son efficacité à l’égard des tiers en dépend[27] nécessairement.

La simplification des conditions de stipulation du pacte commissoire est surtout exprimée à travers la liberté contractuelle que le législateur offre aux parties dans la détermination du contenu du pacte. En dehors de la mention selon laquelle « le créancier deviendra propriétaire de l’immeuble hypothéqué » qui est d’ailleurs le critère fondamental de qualification du pacte commissoire, les parties sont libres d’organiser leurs rapports juridiques.

L’efficacité recherchée du pacte commissoire s’observe également à l’article 199 de l’AUS à travers la simplicité de sa mise en œuvre.

B-    L’efficacité affirmée par la simplification des règles de mise en œuvre

 

Les règles de la mise en œuvre du pacte commissoire trouvent leur fondement dans les dispositions du second alinéa de l’article 199 qui dispose : « A l’issue d’un délai de trente jours suivant une mise en demeure de payer par acte extra-judiciaire demeurée sans effet, le créancier pourra faire constater le transfert de propriété dans un acte établi selon les formes requises par chaque Etat partie en matière de transfert d’immeuble ». La mise en demeure prévue à cette disposition doit suivre la défaillance du débiteur.

En effet, la défaillance du débiteur est caractérisée pour certains, dès lors qu’il ne procède pas au paiement d’une créance présentant les caractères de certitude, de liquidité et d’exigibilité. L’article 199 exige outre ces caractères, la mise en demeure du constituant. La particularité de cette mise en demeure est qu’elle est faite par « acte extra judiciaire ». Le législateur ne définit toutefois pas la notion d’acte extra-judiciaire. Dans un arrêt du 11 novembre 2011, la Cour de justice de l’Union Européenne estime que la notion d’acte extrajudiciaire inclut non seulement les actes établis ou certifiés par une autorité publique ou un officier ministériel, mais également les actes privés dont la transmission formelle à leur destinataire est nécessaire à l’exercice, à la preuve ou à la sauvegarde d’un droit ou d’une prétention juridique en matière civile ou commerciale[28]. Appréhendé comme tel, l’acte extra-judiciaire serait le moyen de mise en demeure le plus simple pour le créancier qui bénéficie du pacte commissoire. Le choix de l’acte-extrajudiciaire comme forme de la mise en demeure par les rédacteurs de l’AUS de 2010, témoigne encore de leur volonté de simplifier la procédure de mise en œuvre du pacte commissoire. Le créancier est ainsi protégé des frais que peuvent engendrer une mise en demeure par acte judiciaire.

L’efficacité du pacte commissoire doit être aussi appréciée eu égard à son mode d’évaluation. L’article 200 de l’AUS, en s’inspirant de l’article 2453 nouveau du Code civil français[29], prévoit que « Dans les cas prévus aux deux articles précédents, l’immeuble doit être estimé par expert désigné amiablement ou judiciairement ». Le législateur retire, par cette disposition, aux parties la possibilité d’évaluer elles-mêmes l’immeuble, peu importe leurs compétences.

Si l’obligation de recourir à un expert pour évaluer l’immeuble dont le créancer hypothécaire prétend à son transfert présente un intérêt en raison d’éviter une certaine injustice envers le constituant en cas de surévaluation ou envers le créancier en cas de sous-évaluation, quelques interrogations sans réponses adéquates expresses subsistent et peuvent mettre à l’épreuve l’efficacité recherchée du pacte commissoire : Quelles sont les qualités de l’expert désigné et quelle est la valeur juridique de son rapport d’évaluation ? S’impose-t-il aux parties et au juge ? Dans quel délai doit-il rendre son expertise et qui lui imparti ce délai ?

Biens d’autres épreuves peuvent démontrer un éventuel fléchissement de l’efficacité du pacte commissoire.

II- L’efficacité éprouvée du pacte commissoire après onze ans d’application

 

Il reste évident que l’introduction du pacte commissoire comme mode alternatif de réalisation des sûretés réelles par le législateur OHADA vise un objectif de rapidité, de simplicité et garantit surtout à son bénéficiaire une exclusivité de paiement. Cependant, bien que le pacte commissoire revête des avantages énormes, il n’en demeure pas moins que certaines incertitudes constatées dans le dispositif actuel pourraient engendrer une méfiance des créanciers à son égard (A). C’est pourquoi, la prise en compte par le législateur OHADA de certaines pistes de solutions pourraient sans doute contribuer à rendre le pacte commissoire beaucoup plus attractif (B).

A-    Les difficultés relatives à la mise en œuvre du pacte commissoire

 

Il existe plusieurs difficultés qui sont susceptibles d’entrainer une défiance des créanciers vis-à-vis du pacte commissoire. En effet, pour reprendre les termes du professeur Delphine Bazin-Beust : « Si le pacte commissoire permet au créancier d’éviter une procédure judiciaire, elle n’équivaut pas à une procédure allégée ou accélérée de réalisation de sa sûreté »[30]. Et cela s’observe essentiellement dans l’espace OHADA à trois niveaux.

Primo, les conditions d’attribution et de transfert de propriété de l’immeuble hypothéqué : en effet, selon les termes de l’alinéa 1 de l’article 199 de l’AUS[31] : « A condition que le constituant soit une personne morale ou une personne physique dûment immatriculée au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier et que l’immeuble hypothéqué ne soit pas à usage d’habitation, il peut être convenu dans la convention d’hypothèque que le créancier deviendra propriétaire de l’immeuble hypothéqué ». A la lumière de cette disposition, il est clair que l’usage d’habitation de l’immeuble hypothéqué constitue un frein à la stipulation du pacte commissoire. Cependant, l’appréhension de cette condition est assez complexe et porte à confusion. Nous comprenons donc l’inquiétude exprimée par Alain FENEON lorsqu’il affirmait dans ce sens que : « la condition posée selon laquelle l’immeuble ne doit pas servir à usage d’habitation apparaît à l’évidence équivoque ; elle peut être source de plusieurs interprétations et ne permet certainement pas d’appréhender l’esprit du législateur »[32]. N’est-ce pas d’ailleurs la raison pour laquelle la question s’est posée de savoir si la référence faite à cet « usage » concerne exclusivement le constituant ou tous autres tiers occupant l’immeuble ?[33]. Aussi, une autre inquiétude que nous pouvons relever procède d’un constat fait au Burkina FASO où bon nombre de personnes détienne où même se limitent à l’obtention de titres de jouissance[34]. Ce qui vient poser le problème de l’identification de « l’usage d’habitation » auquel est destiné l’immeuble. Il existe un véritable fossé entre ce que ces titres constatent et l’occupation effective qu’en font leurs titulaires. L’absence de contrôles administratifs et la corruption font croitre ce phénomène. Par exemple, il n’est pas rare de voir une clause d’attribution conventionnelle dans certaines conventions hypothécaires portant sur des terrains faisant l’objet d’un permis urbain d’habiter (titre de jouissance signifiant que l’immeuble est à usage d’habitation)[35]. En cas de contentieux, l’on se pose la question de savoir si un débiteur de mauvaise foi, malgré le fait qu’il exploite l’immeuble à des fins lucratives ne pourrait-il pas invoquer la destination de l’immeuble telle qu’elle figure sur son titre pour faire obstacle à l’attribution conventionnelle ? Toute cette situation révèle qu’en l’absence de précisions sur le texte, il est clair que le législateur fait place à des incertitudes qui sont loin de plaider en faveur du pacte commissoire.

D’autre part, l’alinéa 2 du même article pose également de sérieuses difficultés d’ordre pratique lorsqu’il prévoit qu’«A l’issue d’un délai de trente jours suivant une mise en demeure de payer par acte extra-judiciaire demeurée sans effet, le créancier pourra faire constater le transfert de propriété dans un acte établi selon les formes requises par chaque État Partie en matière de transfert d’immeuble ». Au sens de cette disposition, pour que le transfert de propriété soit effectif, le créancier doit accomplir les formalités requises conformément au droit interne de l’Etat membre concerné. Il faut remarquer que dans la plupart des Etats[36], les textes prévoient que le transfert soit fait par un acte authentique ou sous-seing privé déposé au rang des minutes d’un notaire. A notre avis, cette situation est génératrice de difficultés pour le créancier qui sera confronté aux éventuels coûts et procédures qu’exigent l’établissement de tels actes. De plus, l’obsolescence et l’inadaptation des textes fonciers conjuguées à la lourdeur administrative ne facilitent pas les choses. Plusieurs Etats membres de l’OHADA sont toujours en retard[37] et le processus de délivrance du titre foncier demeure toujours lent, complexe et nécessite des frais non moins importants. Cette situation contribue négativement à allonger la procédure de réalisation du pacte commissoire d’où son désintérêt par certains créanciers qui n’y voient pas une véritable différence avec les autres modes de réalisation tels l’expropriation forcée puisqu’ils seront confrontés aux mêmes réalités au moment du transfert de propriété.

Secundo, la deuxième difficulté porte sur le recours à l’expert pour l’évaluation du bien donné en garantie. A la lecture des articles 104 alinéa 3 et 200 de l’AUS, l’on se rend compte que le législateur a prévu deux modes de désignation de l’expert à savoir « amiablement » ou « judiciairement ». Dans le premier cas, il faut observer que le législateur n’apporte pas de précisions sur la date, le procédé de désignation ainsi que les qualités de l’expert qui sont autant nécessaires pour une efficacité de l’expertise. Celui-ci semble laisser libre cours à la liberté contractuelle des parties alors que dans un contexte de domination économique du prêteur sur l’emprunteur, l’on se demande si la liberté de désignation de l’expert n’est-elle pas un leurre ?[38]. En réponse à cette question, MEVA ABOMO précisait dans l’affirmative que : « l’inégalité des parties risque de jeter le doute sur l’impartialité de l’expert et l’objectivité de sa décision »[39]. Ce qui ne favorise pas réellement une meilleure protection du constituant et l’on comprend justement l’intérêt du législateur OHADA pour l’expertise judiciaire qui veut par ce procédé faire barrière aux éventuels abus de la part des créanciers. Sauf que la désignation de l’expert par voie judiciaire va à l’encontre des objectifs de déjudiciarisation et de rapidité recherchée par le législateur lui-même. Il y a lieu d’observer également que la formule actuelle du texte ne facilite pas l’identification de la juridiction compétente encore moins son mode de saisine. Sans oublier que la question des frais d’expertise qui n’est pas envisagée par le législateur risque de détériorer sérieusement les relations entre les parties. Ce qui ne manquera pas de poser de sérieuses difficultés d’ordre pratique.

Tertio, il reste la question de l’opposabilité du pacte commissoire aux tiers qui n’est pas résolue par le législateur. En effet, il y a lieu de relever que le pacte commissoire ne fait pas obstacle à ce que le débiteur puisse disposer de son bien[40]. En pareil cas, le créancier attributaire peut se trouver opposer au nouvel acquéreur du bien faisant objet de la convention d’appropriation. A la question de savoir si celui-ci pourrait-lui opposer le pacte, le professeur Delphine Bazin Beust estime que : « L’attribution conventionnelle étant un mode de réalisation de la sûreté comme le droit de préférence, il devrait être opposable dans les mêmes conditions et notamment s’il a été publié. S’il s’agit d’un pacte inséré dans un gage sans dépossession ou dans une convention hypothécaire, une publicité aura eu lieu au registre des gages ou à la publicité foncière »[41]. Sauf que l’acte uniforme n’a pas expressément envisagé la publicité du pacte commissoire aussi bien pour l’hypothèque[42] que pour le gage. Ce qui semble être laissé à la libre discrétion des parties.

Le créancier attributaire pourrait se retrouver également confronté à plusieurs créanciers hypothécaires sur le même bien. Dans ce cas, faut-il régler la question en partant sur le critère de la date de l’inscription hypothécaire comme l’a relevé la majeure partie de la doctrine[43] où faut-il tenir compte de la date d’exigibilité de la créance[44] ? L’AUS n’apporte aucune solution en la matière si bien qu’en pareille situation, nous estimons que même un créancier non prioritaire par le jeu des inscriptions pourrait être attributaire d’un bien par l’effet du pacte commissoire. Ce qui ferait sans doute naître des conflits entre le créancier attributaire qui se verra opposer le droit de priorité du créancier non attributaire.

La question se pose également de savoir si le pacte commissoire peut être opposé au syndic dans le cadre de l’ouverture d’une procédure collective. En l’état actuel des textes, la décision d’ouverture suspend et interdit toutes procédures d’exécution de la part des créanciers tant sur les meubles que sur les immeubles[45] de telle sorte que l’efficacité du pacte commissoire se trouve être compromise. Une telle situation ne risque-t-elle pas de tourner à l’avantage d’un débiteur de mauvaise foi qui serait tenté de provoquer l’ouverture d’une procédure collective pour faire barrière à la réalisation d’un pacte commissoire ? Cette situation rappelle justement l’arrêt « cœur défense » qui a fait couler beaucoup d’encre auprès des spécialistes des procédures collectives[46]. Dans cet arrêt, la chambre commerciale de la Cour de cassation précise : « hors le cas de fraude, l’ouverture de la procédure de sauvegarde ne peut être refusée au débiteur au motif qu’il chercherait ainsi à échapper à ses obligations contractuelles, dès lors qu’il justifie, par ailleurs, de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter et qui sont de nature à le conduire à la cessation des paiements »[47].

Telles sont essentiellement les difficultés qui pourraient expliquer le manque d’engouement des créanciers vis-à-vis du pacte commissoire. Tout de même, il faut reconnaître que le pacte demeure un outil efficace de réalisation des sûretés et la prise en compte de certaines pistes de solution par le législateur pourraient le rendre encore plus attractif.

B-    Quelques approches de solutions à l’aménagement de l’efficacité du pacte commissoire

 

Comme relevé ci-dessus, les difficultés relatives à la consécration du pacte commissoire ne favorisent pas vraiment son attractivité auprès des créanciers. Ces difficultés sont toujours à l’origine de plusieurs contentieux qui viennent caractériser le manque d’engouement des créanciers en la matière. Pourtant, il reste un outil très efficace de réalisation des sûretés compte tenu de sa simplicité. De ce fait, pour qu’il puisse atteindre véritablement ces objectifs, nous pensons que le dispositif actuel pourrait encore être amélioré par la prise en compte de certaines solutions législatives et jurisprudentielles sans oublier la doctrine qui demeure une source non négligeable pour les imprécisions terminologiques laissées par le législateur.

Commençons par faire recours au droit comparé en prenant l’exemple du législateur français qui a procédé récemment à d’importantes réformes[48] dans le domaine des sûretés. Contrairement au législateur OHADA, le législateur français est encore plus précis sur le critère tenant à l’exclusion du pacte commissoire pour les immeubles à « usage d’habitation » tel que défini à l’article 199 de l’AUS. L’article 2452 du code civil français modifié par l’ordonnance n°2021-1192 du 15 septembre 2021 dispose en ces termes : « Il peut être convenu dans la convention d’hypothèque que le créancier deviendra propriétaire de l’immeuble hypothéqué. Toutefois, cette clause est sans effet sur l’immeuble qui constitue la résidence principale du débiteur. ». L’on remarque clairement à travers cette disposition que le législateur vise expressément « la résidence principale du débiteur » pour exclure le pacte commissoire en vue d’une meilleure protection de ses intérêts. Une telle formulation est suffisamment précise et permet de mieux cerner l’esprit du législateur. Ce qui met à l’abri des différentes interprétations comme celles découlant de l’article 199 susdit qui ne facilitent pas la mise en œuvre du pacte commissoire en droit OHADA.

Ensuite, il convient de remarquer qu’en droit OHADA, l’hypothèse d’un pacte commissoire conclut par voie d’avenant n’est pas clairement explicite en l’état actuel des textes surtout en matière immobilière. Cette situation semble avoir été confirmée par la Cour Commune de Justice et d’arbitrage dans son arrêt en date du 28 Octobre 2021. En réalité, dans cette affaire, le juge s’est prononcé sur la validité d’une dation en paiement établie par devant notaire, dans un document séparé, et postérieurement à une convention d’hypothèque. Comme solution, la Cour a annulé ladite dation en paiement en précisant : « que (…) les seules modalités de dation en paiement ayant pour objet un immeuble hypothéqué et admises par ces textes (faisant référence aux articles 198 et 199 de l’AUS) sont l’attribution judiciaire et le pacte commissoire ; que l’article 199 AUS n’autorise la clause dite « pacte commissoire » ou attribution conventionnelle que lorsqu’elle est insérée dans la convention d’hypothèque… »[49]. Au regard de cette motivation, il est clair que selon la Cour, il n’est pas possible de conclure un pacte commissoire postérieurement à une convention d’hypothèque. Cette solution traduit une certaine inconstance de la Cour car dans un arrêt en date du 20 juin 2019, la haute juridiction avait pourtant implicitement validé un pacte commissoire conclut postérieurement à une convention d’hypothèque[50]. En tout état de cause, la solution retenue par la CCJA dans l’arrêt de 2021 constitue à notre avis une entrave réelle à la liberté contractuelle des parties dans la mesure où celles-ci devraient au nom de cette liberté décider du moment de souscription du pacte.

Un autre point qui retient notre attention dans le cadre de cet arrêt, c’est l’assimilation faite par la CCJA de la dation en paiement au pacte commissoire. Une telle motivation demeure critiquable dans la mesure où dans un précédent arrêt n°41/2018 en date du 22 février 2018, la Cour s’est alignée à la décision du premier juge qui annulait une dation en paiement au motif qu’elle ne relevait pas du droit communautaire comme une sûreté moins encore une procédure de recouvrement. Même s’il est vrai que les frontières sont minces entre ces deux notions du fait que le pacte partage sa nature conventionnelle avec la dation en paiement en désintéressant le créancier par l’obtention de la propriété d’un bien à la place de l’objet de l’obligation, nous sommes d’avis avec Denis MAZEAUD et alii qui recommandaient dans le « dictionnaire du contrat » d’opérer soigneusement une distinction entre ces deux actes[51]. Ils soulignent que la dation en paiement, en tant qu’accord de volontés entre le créancier et le débiteur intervient au moment du paiement tandis que le pacte commissoire est stipulé en amont et peut ne pas être mis en œuvre si le débiteur exécute correctement son obligation. Cette situation témoigne clairement de la complexité existante dans les rapports entre ces deux notions si bien qu’il appartient au législateur d’apporter des précisions pour éviter toute confusion ou divergence comme celles découlant de l’article 36 alinéa 2 de l’AUS qui prévoit que : « la dation en paiement libère définitivement la caution même si le créancier est ensuite évincé de la chose acceptée par lui. Toute clause contraire est réputée non écrite ». Une telle formulation semble considérer la dation en paiement comme une autre forme de sûreté. Ce qui rentre en contradiction avec les dispositions de l’article 4 AUS qui définit limitativement les types de sûretés prévus en droit OHADA.

D’autre part, pour ce qui est de la matière mobilière, il faut remarquer que l’hypothèse d’un pacte commissoire conclu postérieurement ou dans un acte séparé au gage partagent le même flou en matière immobilière comme l’expriment les dispositions de l’article 104, alinéa 3 de l’AUS. Par contre, là encore, le législateur français a fait le choix de la précision. C’est ainsi qu’une lecture des dispositions de l’article 2348 du code civil français donne ceci : « Il peut être convenu, lors de la constitution du gage ou postérieurement, qu’à défaut d’exécution de l’obligation garantie le créancier deviendra propriétaire du bien gagé ». En disposant ainsi, le législateur français fait mieux que son homologue de l’OHADA en rendant le pacte commissoire plus efficace et attractif. C’est pourquoi, il serait également important de s’en inspirer afin de lever tout voile sur certaines incertitudes juridiques qui pourraient rendre complexe la mise en œuvre du pacte commissoire.

In fine, le renvoi fait par le législateur OHADA aux droits internes des Etats membres notamment en ce qui concerne les formalités requises pour la constatation du transfert de propriété appelle les Etats membres de l’OHADA à réadapter leurs textes nationaux pour mieux répondre aux objectifs de rapidité et de simplicité tels que recherchés. Il faudrait dans le même temps procéder à des séminaires de formation au niveau de l’administration pour permettre aux services des domaines et des affaires foncières de se familiariser avec ce nouvel outil qui depuis son introduction a du mal à passer. En réalité, il ne serait pas surprenant que ces services soient hostiles à l’exécution du pacte commissoire car ayant pris l’habitude d’exiger des créanciers une décision judiciaire constatant le transfert de propriété[52]. Il n’y a donc pas de doute que la promotion du pacte commissoire doit se poursuivre et s’intensifier dans l’espace OHADA.

CONCLUSION

 

Somme toute, il faut reconnaître que l’introduction du pacte commissoire en Droit OHADA constitue réellement une véritable alternative de réalisation des sûretés réelles pour les créanciers gagistes ou hypothécaires. En effet, la lourdeur et les contraintes liées aux voies d’exécution (saisie-vente), les coûts liés aux procédures sans oublier les éventuelles contestations des débiteurs ou constituants étaient tels qu’il fallait impérativement trouver une alternative pour encourager et sécuriser les investissements. C’est dans ce contexte que le pacte commissoire a vu le jour en droit OHADA. Ce qui devrait permettre aux créanciers de disposer d’un outil efficace pour la réalisation de leurs sûretés.

Toutefois, le constat fait après ces onze (11) années d’application est que le dispositif actuel a laissé percevoir des limites qui risqueraient d’entrainer une défiance des créanciers vis-à-vis du pacte commissoire. L’application de ce nouveau mécanisme souffre sérieusement de certains renvois fait par le législateur OHADA au droit interne des Etats membres paralysant ainsi son efficacité. L’on a pu remarquer également certaines imprécisions sur les textes qui sont susceptibles de donner lieu à des interprétations divergentes lors de la mise en œuvre du pacte. Cette situation a par exemple eu des répercussions au niveau de la Haute juridiction communautaire qui a eu des positions controversées dans la relation entre pacte commissoire et dation en paiement. Néanmoins, la règlementation actuelle pourrait encore être améliorée par le législateur OHADA dans l’optique d’une meilleure sécurisation des investissements. Celui-ci doit mettre fin aux différentes incertitudes juridiques qui sont sources de multiples contentieux en « simplifiant, clarifiant et modernisant »[53] d’avantage le droit des sûretés tout en assurant un équilibre entre les intérêts des créanciers et ceux des débiteurs ou constituants. Il n’y a qu’en procédant de la sorte que le pacte commissoire constituera véritablement une garantie efficace pour le créancier dans l’espace OHADA.

 

 

BIBLIOGRAPHIE INDICATIVE

OUVRAGES

• MIGNOT, Droit des sûretés, Monchrestien, Lextenso Editions, 2010, n°2613).
• ANCEL, Droit des sûretés, LexisNexis, 7e éd., 2014, n°442.
• MALAURIE, L. AYNES, par L. AYNÈS et P. CROCQ, Les sûretés, la publicité foncière, LGDJ, 8e éd., 2014.
• THÉRY, Sûretés et publicité foncière, 2e éd., Paris, P.U.F., 1988.
• TIGER, L’Afrique subsaharienne : De la crise à une croissance durable, Que sais-je ? PUF 2000.
• PLANIOL et RIPERT, Traité pratique de droit civil français, 7, 2è éd., 1954.

 

ARTICLES 

• BRUYNEEL, « L’évolution du droit des sûretés, constatations et questions », in Les sûretés (sûretés traditionnelles, réelles et personnelles, en droit français et en droit belge ; sûretés issues de la pratique ; droit international privé). Colloque de Bruxelles des 20 et 21 octobre 1983, éd. FEDUCI, 1984.
• COURET et B. DONDERO, « L’arrêt Coeur Défense ou la sauvegarde de la sauvegarde » : JCP, 2011.
• FENEON, « Le pacte commissoire : une innovation importante du nouvel Acte uniforme sur les Sûretés », Penant n°877, octobre/décembre 2011.
• BEUST, « Une analyse du pacte commissoire…où prudence est mère des sûretés », Petites affiches, n°99, 2011.
• Brizoua BI « Les hypothèques », in Le nouvel acte uniforme portant sur les sûretés-La réforme du droit des sûretés de l’OHADA, Lamy Axe Droit, 2012, sous la direction de CROCQ (P), n°449.).
• MUYA, « La dation en paiement en droit congolais et OHADA », in www.village-justice.com/articles/dation-paiement-mode-surete-mode-extinction-obligation,42662.html.
• EYIKE-VIEUX, in « Les modes alternatifs de réalisation des sûretés : difficultés d’ordre pratique au Cameroun et esquisse de solutions », Recueil LGA, N°31, Décembre 2019.
• SIMENOU, « Le rappel du caractère strictement encadré de la réalisation par attribution conventionnelle de l’hypothèque », Revue ATDA N°12, janvier 2022.
• Marie-Colette Kamwé Mouaffo épouse Kengne, « Quand le fils conclut un pacte commissoire sur l’immeuble du père », in L’essentiel Droit Africain des affaires, n°7, Juillet 2020
• A. BASILE LE GRAND, « L’efficacité du pacte commissoire en droit des sûretés OHADA », International Multilingue Journal Of Science and Technology (IMJST), Vol 5, juillet 2010.
• DUPICHOT, « L’efficience économique du droit des sûretés réelles », Petites affiches, n°76 du 16 avril 2010.
• LEBECQUE, « Le régime des hypothèques, commentaire de l’ordonnance du 23 mars 2006 relative aux sûretés, » JCP, éd. G, 2006.
• DUPICHOT, « L’antichrèse », JCP supplément au n° 20, mai 2006.
• REILLE (Fl), « Conditions d’ouverture de la procédure de sauvegarde : la défense de la raison dans une affaire de “cœur” », Pal, 2 avril 2011.
• HEBERT, « Le pacte commissoire après l’ordonnance du 23 mars 2006 », D. 2007, p. 2052.

 

ACTES UNIFORMES, TEXTES LEGISLATIFS ET REGLEMENTAIRES

• Acte Uniforme Portant Organisation des Sûretés
• Acte Uniforme Relatif au Procédures Collectives d’Apurement du Passif
• Loi n°034-2012 portant Réorganisation Agraire et Foncière au Burkina Faso
• Loi n°60-20 du 13 juillet 1960
• Loi n°2013-01 portant code foncier et domanial en République du Bénin,
• Loi n°2018-005 du 14 juin 2018 portant code foncier et domanial au TOGO,
• Ordonnance n°74-1 du 06 juillet 1974 fixant le régime foncier au CAMEROUN,
• Ordonnance N°00-027/P-RM du 22 mars 2000 portant code domanial et foncier en République du MALI.
• Ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 portant modification du livre VI du code de commerce en France.
• Ordonnance n° 2006-461 du 21 avril 2006 réformant la procédure de saisie immobilière en France.
• Décret N°64-276 du 02 décembre 1964.
• Décret N°2014-481/PRES/PM/MATD/MEF/MHU déterminant les conditions et les modalités d’application de la loi n°034-2012 portant Réorganisation Agraire et Foncière au Burkina FASO,

 

JURISPRUDENCES

• CCJA, 2^e, Arrêt N°168/2021, 28 octobre 2021 ;
• CCJA, 1^ère, Arrêt N°188/2019, 20 juin 2019 ;
• 1ere civ. 3 décembre 2013 12-26.416 ;
• CJCE, 22 novembre 2001, C-541/99 et C-542/99 ;
• com. 20 oct. 2009, Bull. civ. IV, n° 127, D. 2009, p. 2971, note D. Houtcieff; JCP 2009, n° 482, note S. Piedelièvre ;
• com. 2 oct. 2012, Bull. civ. IV, n° 174;
• Mixte, 22 sept. 2006, RTD civ. 2006, p.799, obs. P. Crocq ;
• com. 26 mars 2002, Bull. civ. IV, n° 57; RTD com. 2002, p. 523, obs. M. Cabrillac;
• CCJA, 2e Ch., no 168/2021 du 28 Octobre 2021;
• req. 8 mai 1934, S. 1934, 1, p. 342;
• civ. 1re, 17 Nov. 1959, Bull. civ. I, n° 480;
• civ. 1re, 25 mars 1957, Bull. civ. I, n° 149;

 

 

 

 

 

[1] Ph. THÉRY, Sûretés et publicité foncière, 2e éd., Paris, P.U.F., 1988, n° 265.

[2] A. BRUYNEEL, « L’évolution du droit des sûretés, constatations et questions », in Les sûretés (sûretés traditionnelles, réelles et personnelles, en droit français et en droit belge ; sûretés issues de la pratique ; droit international privé). Colloque de Bruxelles des 20 et 21 octobre 1983, éd. FEDUCI, 1984, p. 11.

[3] Ph. MALAURIE, L. AYNES, par L. AYNÈS et P. CROCQ, Les sûretés, la publicité foncière, LGDJ, 8e éd., 2014, n° 8.

[4] L’OHADA se définit comme l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires. Cette organisation, créée par Traité le 17 octobre 1993 à Port Louis (Îles Maurice) et modifiée au Québec le 17 octobre 2008 est dirigée par cinq grandes institutions que sont : la Conférence des Chefs d’Etat et de Gouvernement ; le Conseil des ministres ; le Secrétariat permanent ; la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage, et l’Ecole Régionale Supérieur de la Magistrature.  Il s’agit d’une organisation qui vise la promotion d’un droit des affaires qui se veut moderne, applicable dans les États membres, ainsi que la protection des investissements en vue de donner une certaine attractivité auxdits Etats et de développer leurs économies. L’OHADA compte actuellement dix-sept Etats membres : Bénin, Burkina Faso, Cameroun, Congo, Côte d’Ivoire, Gabon, Guinée, Guinée Bissau, Guinée Equatoriale, Mali, Niger, République Centrafricaine, Sénégal, Tchad, Togo, Union des Comores, la République Démocratique du Congo (RDC).

[5] Acte Uniforme portant Organisation des sûretés. Nous utiliserons régulièrement la forme abréviative « AUS » pour faire référence audit acte uniforme.

[6] Ph. THÉRY, Sûretés et publicité foncière, 2e éd., Paris, P.U.F., 1988, n° 265.

[7] PLANIOL et RIPERT, Traité pratique de droit civil français, t.7, 2è éd., 1954, par Esmein, Radouant et Gabolde, n° 121.

[8] Cass. req. 8 mai 1934, S. 1934, 1, p. 342 ; Cass. civ. 1re , 17 nov. 1959, Bull. civ. I, n° 480.

[9] Cass. civ. 1re, 25 mars 1957, Bull. civ. I, n° 149.

[10] P. ANCEL, Droit des sûretés, LexisNexis, 7e éd., 2014, n°442.

[11] A. de Saba, OHADA, La protection du créancier dans la procédure simplifiée de recouvrement des créances civiles et commerciales. droit de l‟OHADA et pratique Européenne, 2e éd. Global Finance Securities, coll. Pratiques judiciaires et législatives, 2011.

[12] DUPICHOT Philippe, « L’antichrèse », JCP supplément au n° 20, mai 2006, p. 27.

[13] Article 198 AUS

[14] Article 199 AUS.

[15] Ordonnance n° 2006-461 du 21 avril 2006 réformant la procédure de saisie immobilière

[16] S. HEBERT, « Le pacte commissoire après l’ordonnance du 23 mars 2006 », DALLOZ. 2007, p. 2052, n° 3.

[17] Cour Commune de Justice et d’arbitrage, instituée par l’article 14 alinéa 3 du Traité OHADA.

[18] CCJA, 2e Ch., n° 168/2021 du 28 Octobre 2021. Une analyse sera consacrée à cet arrêt dans la deuxième partie de l’étude.

[19] Ph. TIGER, L’Afrique subsaharienne : De la crise à une croissance durable, Que sais-je ?, PUF 2000. P. 10.

[20] Ph. MALAURIE, L. AYNES, par L. AYNÈS et P. CROCQ, Les sûretés, la publicité foncière, LGDJ, 8e éd., 2014, n° 8.

[21] Idem.

[22] Cass. 1ere civ. 3 décembre 2013 12-26.416 ; CJCE, 22 novembre 2001, C-541/99 et C-542/99.

[23] A. FENEON, « Le pacte commissoire : une innovation importante du nouvel Acte uniforme sur les sûretés », Penant, 2011, v. Résumé. L’auteur estime que « Le but du droit OHADA est en effet d’assurer un environnement juridique sécurisé qui stimule l’investissement et rend attractif le marché de l’espace communautaire ».

[24] Le devoir de mise en garde en matière de cautionnement par exemple vise à protéger une caution profane contre un créancier professionnel obligé de lui donner toutes les informations qu’il ignore sur la dette cautionnée et de le mettre en garde contre la portée de son engagement. La Cour de cassation française s’est plusieurs fois prononcée sur la question. Voir, Cass. com. 20 oct. 2009, Bull. civ. IV, n° 127, D. 2009, p. 2971, note D. Houtcieff; JCP 2009, n° 482, note S. Piedelièvre; Cass. com. 2 oct. 2012, Bull. civ. IV, n° 174; Ch. Mixte, 22 sept. 2006, RTD civ. 2006, p.799, obs. P. Crocq; Cass. com. 26 mars 2002, Bull. civ. IV, n° 57; RTD com. 2002, p. 523, obs. M. Cabrillac.

[25] Voir le B. de cette première partie.

[26] Cet intérêt réside dans la volonté de protéger les personnes physiques non immatriculées que l’on peut considérer comme profanes et étrangères aux affaires.

[27] La publicité du pacte commissoire permettra de le rendre opposable aux tiers. L’article 195, alinéa 1er de l’AUS qui renvoie la publicité au droit national prévoit que « Tout acte conventionnel ou judiciaire constitutif d’hypothèque doit être inscrit conformément aux règles de publicité édictées par l’Etat Partie où est situé le bien grevé et prévues à cet effet ».

[28] CJUE, 11 novembre 2015, aff. C-223/14, Tecom Mican SL et José Arias Domínguez.

 

 

[29] Ancien article 2460 du code civil

[30] D. Bazin Beust, « Une analyse du pacte commissoire…où prudence est mère des sûretés », Petites affiches, n°99, 2011, p.5.

[31] Acte uniforme portant organisation des sûretés.

[32] A. FENEON, « Le pacte commissoire : une innovation importante du nouvel Acte uniforme sur les Sûretés », Penant n°877, octobre/décembre 2011, p.10.

[33] Cette question a donné lieu à deux positions. La première suggère de ne protéger que l’habitation du débiteur ou du tiers constituant (A.FENEON « Le pacte commissoire : une innovation importante du nouvel Acte uniforme sur les Sûretés », Penant n°877, octobre/décembre 2011) et la seconde estime qu’il faut protéger l’immeuble occupé par le constituant ou par des tiers occupants du chef du constituant (Brizoua BI « Les hypothèques », in Le nouvel acte uniforme portant sur les sûretés-La réforme du droit des sûretés de l’OHADA, Lamy Axe Droit, 2012, sous la direction de CROCQ (P) , n°449.).

[34] Il s’agit de titres qui permettent à leurs titulaires de faire la preuve de leur droit provisoire sur les immeubles en attendant l’accomplissement d’autres formalités pour l’établissement du Titre foncier. Ces titres sont subordonnés à la mise en valeur du terrain conformément à leur destination dans un délai généralement de trois (03) ans.

[35] Selon l’article 178, alinéa 1 de la loi n°034-2012 portant Réorganisation Agraire et Foncière au Burkina Faso : « Le permis urbain d’habiter est un titre de jouissance permanent. Il est délivré aux personnes physiques ou personnes morales pour l’occupation des terres à usage d’habitation avec possibilité d’aliénation définitive des dites terres dans les conditions déterminées par la loi ». En réalité, l’article 185 de la même loi permet à tout titulaire de l’un quelconque des titres de jouissance de pouvoir « affecter son droit à la garantie d’emprunts de somme d’argent ou de toute autre obligation ». Au bénin également, nous remarquons l’existence d’un titre similaire « permis d’habiter » prévu par la loi n°60-20 du 13 juillet 1960 et le décret N°64-276 du 02 décembre 1964.

[36] C’est l’exemple de l’article 489 du décret N°2014-481/PRES/PM/MATD/MEF/MHU déterminant les conditions et les modalités d’application de la loi n°034-2012 portant Réorganisation Agraire et Foncière au Burkina FASO, de l’article 18 de la loi n°2013-01 portant code foncier et domanial en République du Bénin, de l’article 163 de la loi n°2018-005 du 14 juin 2018 portant code foncier et domanial au TOGO, de l’article 8 de l’ordonnance n°74-1 du 06 juillet 1974 fixant le régime foncier au CAMEROUN, de l’article 174 de l’ordonnance N°00-027/P-RM du 22 mars 2000 portant code domanial et foncier en République du MALI.

[37] Tout de même, il faut déjà encourager certains Etats comme le TOGO qui ont donné le ton en digitalisant la procédure d’obtention de titre foncier à travers la mise en place d’une plateforme numérique, pour plus d’infos voir : www.Togo : comment obtenir un titre foncier ? – Togo First.

[38] D.Bazin Beust, ibid., p.4.

[39] M.A. Basile le Grand, « L’efficacité du pacte commissoire en droit des sûretés OHADA », International Multilingue Journal Of Science and Technology (IMJST), Vol 5, juillet 2010, p.5.

[40] La doctrine considère à cet effet que le débiteur qui a consenti un pacte commissoire n’est pas assimilable au promettant d’une promesse unilatérale de vente tenu d’une obligation de ne pas faire. Pour plus de précisions, voir P. Lebecque, « Le régime des hypothèques, commentaire de l’ordonnance du 23 mars 2006 relative aux sûretés, » JCP, éd. G, 2006.

[41] D.Bazin Beust, op. cit., n°9.

[42] Il convient tout de même de faire une petite nuance car l’article 199 AUS semble exiger que le pacte commissoire soit inséré dans la convention d’hypothèque, ce qui laisse subsister un doute sur le pacte conclut postérieurement à ladite convention et par voie d’avenant. Dans ce cas, la publicité de l’hypothèque selon les règles du droit interne de l’AUS emportera publicité du pacte commissoire. En rappel, l’article 195 AUS prévoit que : « Tout acte conventionnel ou judiciaire, constitutif d’hypothèque doit être inscrit conformément aux règles de publicité édictées par l’Etat partie où est situé le bien grevé et prévues à cet effet ». De ce fait, le pacte sera publié au même moment et dans les mêmes conditions que l’hypothèque.

[43] Selon les tenants de cette position, l’attribution conventionnelle ne doit profiter qu’au créancier de premier rang. En d’autres termes, un créancier de meilleur rang devrait pouvoir s’opposer au transfert conventionnel de propriété ou obtenir son anéantissement. Les autres créanciers ne pouvant intervenir qu’en concurrence de la soulte si la valeur du bien après expertise est supérieure au montant de la créance de l’attributaire (Voir M. MIGNOT, Droit des sûretés, Monchrestien, Lextenso Editions, 2010, n°2613). Une telle lecture constitue à notre avis une limite quant à l’efficacité du pacte commissoire.

[44] Pour les auteurs favorables à ce critère, l’attribution conventionnelle appartient au créancier dont la créance est devenue exigible en premier lieu dans l’hypothèse d’une pluralité de créanciers hypothécaires. Une limite que nous relevons dans ce critère concerne le créancier hypothécaire dont la créance est premièrement devenue exigible mais qui ne réalise pas la garantie alors qu’un autre créancier dont l’exigibilité de sa créance survient postérieurement réalise sa garantie avant le premier.

[45] Voir les articles 5 alinéa 7 ; 9 et 75 de l’Acte Uniforme relatif aux Procédures Collectives d’apurement du Passif. Toutefois, il faut préciser qu’en matière de conciliation (article 5 suscité), la suspension doit être ordonnée par le juge à la demande du débiteur et après avis du conciliateur. La doctrine trouve toutes ces situations assez sévères car l’attribution judiciaire est pourtant bien possible en cas de liquidation (P. DUPICHOT, « L’efficience économique du droit des sûretés réelles », Petites affiches, n°76 du 16 avril 2010, p.35).

[46] Cass. com., 8 mars 2011, n°10-13990 : A. Couret et B. Dondero, « L’arrêt Coeur Défense ou la sauvegarde de la sauvegarde » : JCP E, 2011, p.1215 ; REILLE (Fl), « Conditions d’ouverture de la procédure de sauvegarde : la défense de la raison dans une affaire de “cœur” », Gaz. Pal, 2 avril 2011 n° 92, p. 7 et s. ; B. Saintourens, « Conditions d’ouverture de la sauvegarde : la Cour de cassation fait le maximum » : APC avr. 2011, 106, p. 1 et s.

[47] Pour plus d’infos sur : https://www.larevue.squirepatonboggs.com/l-arret-coeur-defense-procedure-et-force-obligatoire-des-contrats_a1507.html ;

[48] Il s’agit de l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 dont les dispositions sont entrées en vigueur le 1^er janvier 2022. L’objectif étant de simplifier le droit des sûretés et de renforcer son efficacité, tout en assurant un équilibre entre les intérêts des créanciers et ceux des débiteurs et garants., plus d’infos sur : www.anil.org/aj-reforme-droit-suretes/.

[49] CCJA, 2^e Ch., Arrêt N°168/2021, 28 octobre 2021.

[50] CCJA, 1^ère Ch., 20 juin 2019, n°188/2019, pour un commentaire sur la décision, voir Marie-Colette Kamwé Mouaffo épouse Kengne, maître de conférences à l’université de N’Gaoundéré (Cameroun), « Quand le fils conclut un pacte commissoire sur l’immeuble du père », L’essentiel Droit Africain des affaires, n°7, Juillet 2020.

[51] D. MAZEAUD et alii, Dictionnaire du Contrat, LGDJ, Décembre 2018 ; Sur la question, voir également Chanel Muya, « La dation en paiement en droit congolais et OHADA », in www.village-justice.com/articles/dation-paiement-mode-surete-mode-extinction-obligation,42662.html, parue le 19 mai 2022 et H. SIMENOU, Docteur en Droit et avocat au Barreau de Paris « Le rappel du caractère strictement encadré de la réalisation par attribution conventionnelle de l’hypothèque », Revue ATDA N°12, janvier 2022.

[52] Dans le même sens, le magistrat EYIKE-VIEUX proposait cette solution au Cameroun en suggérant que : « Des séminaires regroupant magistrats, conservateurs soient organisés pour qu’ensemble, ils trouvent des solutions adéquates à ce problème, en attendant l’intervention du législateur OHADA à qui, en définitive, revient le dernier mot », in « Les modes alternatifs de réalisation des sûretés : difficultés d’ordre pratique au Cameroun et esquisse de solutions », Recueil LGA, N°31, Décembre 2019.

[53] Tels sont les objectifs fixés par le législateur Français à travers l’exposé de motifs de sa réforme sur le droit des sûretés en 2021, voir « Projet de loi ratifiant l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés et l’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 portant modification du livre VI du code de commerce », disponible sur www.légifrance.gouv.fr.